Gwarancje w zamówieniach publicznych (PZP)

Kluczowe wnioski

• Wadium może wynosić maksymalnie 3% wartości zamówienia, a poniżej progów unijnych 1,5% (art. 97 ust. 2 i art. 281 ust. 4 PZP).
• Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to co do zasady maksymalnie 5% ceny z oferty, wyjątkowo do 10% (art. 452 PZP).
• Gwarancja ubezpieczeniowa jest ustawowo dopuszczoną formą zarówno wniesienia wadium, jak i zabezpieczenia kontraktu.
• Zamawiający zwraca zabezpieczenie w 30 dni od uznania zamówienia za należycie wykonane, przy czym może zatrzymać do 30% na okres rękojmi (art. 453 PZP).
• Wniesioną gotówkę można w trakcie realizacji zamienić na gwarancję ubezpieczeniową (art. 451 PZP).
• Ustawodawca nie przewidział sztywnej treści gwarancji – treść gwarancji trzeba negocjować.

Kiedy w przetargu potrzebna jest gwarancja?

Prawo zamówień publicznych stosuje się co do zasady do zamówień o wartości od 130 000 zł netto. W takim postępowaniu wykonawca może spotkać się z trzema zabezpieczeniami: wadium na etapie składania oferty, zabezpieczeniem należytego wykonania umowy na etapie realizacji kontraktu oraz zabezpieczeniem zaliczki, jeżeli zamawiający wypłaca zaliczkę na poczet wykonania zamówienia. Co istotne, każde z nich można wnieść w formie gwarancji ubezpieczeniowej.

Wadium w przetargu (art. 97 i art. 281 PZP)

Wadium zabezpiecza ofertę na okres związania ofertą. Zamawiający może żądać wadium, jednak jego wysokość nie może przekroczyć 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 PZP). W postępowaniach poniżej progów unijnych, prowadzonych w trybie podstawowym, limit jest niższy i wynosi 1,5% wartości zamówienia (art. 281 ust. 4 PZP). Wadium wnosi się m.in. w pieniądzu, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniu. Dzięki gwarancji wadialnej złożysz ofertę bez blokowania gotówki na rachunku. Więcej w artykule: gwarancja zapłaty wadium.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 449-452 PZP)

Po wygranym przetargu zamawiający zwykle żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ustala się je w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej z oferty, a wyjątkowo, jeśli uzasadnia to przedmiot zamówienia lub ryzyko, do 10%. Dopuszczalne formy to m.in. pieniądz, gwarancja bankowa oraz gwarancja ubezpieczeniowa. W praktyce odpowiada temu gwarancja należytego wykonania umowy.

Wpłaconą gotówkę można zamienić na gwarancję (art. 451 PZP)

Jeżeli wykonawca wniósł zabezpieczenie w pieniądzu, nie jest tą decyzją związany do końca kontraktu. Ustawa pozwala zmienić formę zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy, pod warunkiem zachowania ciągłości zabezpieczenia i niezmniejszenia jego wysokości. W praktyce oznacza to, że zamrożoną kaucję można odzyskać, zastępując ją gwarancją ubezpieczeniową – i uwolnić gotówkę na bieżącą działalność.

Kontrakty dłuższe niż 5 lat (art. 452 ust. 8-10 PZP)

Jeżeli zabezpieczenie ma obowiązywać dłużej niż 5 lat, gwarancję wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, a wykonawca zobowiązuje się do jej przedłużania na kolejne okresy. Uwaga na termin: jeżeli wykonawca nie przedłuży zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem jego ważności, zamawiający zmienia formę na pieniężną, po prostu wypłacając sobie kwotę z dotychczasowej gwarancji. Dlatego przy długich kontraktach termin przedłużenia trzeba pilnować z wyprzedzeniem – my monitorujemy go za klienta.

Zwrot zabezpieczenia (art. 453 PZP)

Zasadą jest zwrot całego zabezpieczenia w ciągu 30 dni od wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający ma jednak prawo zatrzymać część kwoty na roszczenia z tytułu rękojmi i w praktyce najczęściej z tego prawa korzysta.

W praktyce oznacza to, że część zabezpieczenia obowiązuje jeszcze długo po odbiorze końcowym. Dlatego planując koszty i treść gwarancji, warto z góry uwzględnić okres rękojmi.

Zamawiający może też przewidzieć w dokumentach zamówienia częściowy zwrot zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia (art. 453 ust. 4 PZP). Przy kontraktach realizowanych etapami warto sprawdzić, czy taka możliwość została zapisana – obniża koszt gwarancji w kolejnych latach.

Gwarancja zwrotu zaliczki (art. 442 PZP)

Jeżeli zamawiający przewidział zaliczki na poczet wykonania zamówienia, może zażądać zabezpieczenia ich zwrotu. Co ważne, przy większych zaliczkach nie jest to już jego wybór: gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wynagrodzenia wykonawcy, zamawiający ma obowiązek żądać zabezpieczenia zaliczki (art. 442 ust. 4 PZP).

Katalog dopuszczalnych form obejmuje m.in. poręczenia bankowe, gwarancje bankowe i gwarancje ubezpieczeniowe. Formę, wysokość oraz sposób wniesienia i zwrotu zabezpieczenia określa umowa – i to ona może również przewidywać zmianę formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji.

W praktyce gwarancja zwrotu zaliczki opiewa na kwotę zaliczki i jest pomniejszana w miarę jej rozliczania. To rozwiązanie, dzięki któremu wykonawca realnie korzysta z zaliczki na start kontraktu, zamiast blokować równowartość tej kwoty na rachunku.

Dlaczego gwarancja ubezpieczeniowa zamiast gotówki?

• nie zamraża kapitału obrotowego, ponieważ gotówka zostaje w firmie,
• nie obciąża zdolności kredytowej, w przeciwieństwie do gwarancji bankowej,
• pozwala startować w kilku przetargach jednocześnie w ramach jednego limitu,
• składkę płaci się jednorazowo, z góry, za cały okres obowiązywania.

Co się dzieje, gdy zamawiający zażąda wypłaty?

Tu potrzebne jest jasne postawienie sprawy: gwarancja zabezpiecza zamawiającego, a nie wykonawcę. Towarzystwo nie bada zasadności roszczenia – sprawdza wyłącznie, czy wezwanie do zapłaty spełnia wymogi formalne opisane w treści gwarancji. Jeżeli spełnia, wypłaca.

Po wypłacie gwarant występuje z regresem do wykonawcy, czyli żąda zwrotu wypłaconej kwoty. Mechanizm jest w tym zakresie identyczny jak przy gwarancji bankowej. Dlatego gwarancja nie jest ubezpieczeniem ryzyka wykonawcy, tylko narzędziem, które pozwala mu nie zamrażać gotówki – a to, jak łatwo zamawiający sięgnie po wypłatę, zależy właśnie od wynegocjowanej treści dokumentu.

Czy zamawiający musi zaakceptować gwarancję ubezpieczeniową?

Tak, o ile jej treść spełnia wymogi SWZ. Prawo zamówień publicznych wymienia gwarancję ubezpieczeniową jako dopuszczalną formę wadium i zabezpieczenia, na równi z pieniądzem i gwarancją bankową. Problemy pojawiają się zatem nie z samą formą, lecz z treścią – zamawiający wymaga zwykle gwarancji bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie i w określonym terminie. Dlatego treść gwarancji negocjujemy tak, aby była akceptowalna zarówno dla zamawiającego, jak i dla towarzystwa.